Luiz Antonio Costa de Santana

terça-feira, setembro 06, 2005

O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional.*

Carlos Affonso Pereira de Souza
Patrícia Regina Pinheiro Sampaio**

Este artigo almeja contribuir para o debate em voga acerca da aplicabilidade dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em sede constitucional, uma vez que é cada vez mais expressivo o uso destes princípios pela jurisprudência e doutrina pátrias. Buscamos realizar uma breve pesquisa quanto a suas origens históricas, conteúdo e disciplina na Constituição Federal de 1988.

1. O Princípio da Razoabilidade: uma introdução literária.
Certamente alguma coisa havia saído errado naquela manhã, pois já passava das oito horas e a sempre pontual senhora Grunbach ainda não havia trazido o café. Josef K. então se levantou e tocou a campainha esperando que a amável locadora surgisse por detrás da porta pedindo-lhe desculpas por tal atraso. Contudo, um homem de feições ríspidas, quase marcial, é quem atende ao chamado e comunica a um já impaciente Josef K. a sua detenção.
Escrito por volta de 1914, O Processo constitui-se na obra-prima do gênio de Franz Kafka, além de representar um dos maiores romances já escritos em todos os tempos. A total ausência de respostas, de uma lógica linear na narrativa kafkaniana encontra na história de Josef K. o seu ponto culminante. Assim como o pobre Gregor Samsa (de A Metamorfose) acorda um belo dia e percebe possuir inúmeras “perninhas”, e uma couraça enorme que mais fazem lembrar o aspecto de besouro gigantesco - como quis Nabokov - o protagonista de O Processo atravessa toda a trama sem descobrir a razão de seu infortúnio, quem o acusa, e qual a acusação que lhe pesa sobre a cabeça.
Freud defende uma tese curiosa sobre a função da lei e esta de certa forma se relaciona com a angústia que permeia a vida dos personagens kafkanianos, pois entende o pai da psicanálise atuar a lei como forma de repressão do poder desmesurado, ou seja, oferecendo ao indivíduo na esfera do inconsciente a proteção de uma figura essencialmente paterna.[1] Considerando portanto a lei como um pai substituto - e a complexa relação existente entre o próprio Kafka e seu pai[2] - pode-se entender por este prisma a narrativa kafkaniana, ressalvado o aspecto de que no universo do referido escritor apesar de o homem buscar a lei, esta o oprime, independente de sua constituição forte ou débil, petulante ou resignada.
Ao lado da interpretação psicanalítica, e mais voltado ao escopo do presente trabalho, pode-se pensar nesta falta de respostas obtida por Josef K. como a maior arbitrariedade da qual um sistema instituído pode ser capaz. Sabe-se da existência da acusação, mas não de seu conteúdo, e muito menos de seu autor. O Poder Público, no caso o Judiciário, figura no romance como um enorme Leviatã que instala seus cartórios em meio aos porões da cidade, que estende seus funcionários - sua longa manus - em cada porta gradeada que se abre, em cada escada quebradiça que se sobe; todos os personagens participam de uma forma ou de outra do Tribunal e tudo a este remete: cada pensamento, cada prece ou confissão que se faça.
O tormento em que se transforma a vida de Josef K. não possui precedentes, culminando o seu infortúnio com o seu assassinato ao final da trama - como um cão - pelas mãos de dois senhores taciturnos e bem vestidos, encarregados pelo Tribunal de dar cumprimento a uma sentença da qual nada se sabe.
Não parece haver exemplo melhor da necessidade de se ter dentro dos dispositivos legais uma cláusula que vede o arbítrio do Poder Público contra os seus cidadãos como em tempos totalitários, e muitos são aqueles que lêem a obra de Franz Kafka como uma profecia da nefasta época que estava por vir com as grandes guerras. A máquina de tortura que escreve até a morte nas costas do acusado sua sentença, rasgando-o para que aprenda a não desobedecer os superiores é, sem dúvida, um bom exemplo, encontrado em Na Colônia Penal.
Por fim, é notório o fato de que todo o procedimento judicial ao qual submete-se Josef K. em O Processo carece de razoabilidade, de racionalidade, e principalmente, de transparência, ou seja, de uma conduta por parte dos agentes públicos pautada por um processo legal justo e conhecido previamente. A lei do universo kafkaniano é quase surrealista, mas ainda assim, correta e, o que é pior, inquestionável. Diz um dos oficiais quando de seu primeiro encontro com K: “Nossas autoridades, até onde as conheço, e só conheço seus níveis mais baixos, não buscam a culpa na população, mas, conforme consta na lei, são atraídas pela culpa e precisam nos enviar - a nós, guardas. Esta é a lei. Onde haveria aí erro?” Após o protagonista afirmar seu total desconhecimento de tal lei, retruca o oficial: “Tanto pior para o senhor.”[3]
Quando da promulgação da Carta Constitucional de 1988, a sociedade brasileira firmou através de sua Assembléia Constituinte o repúdio aos anos de ditadura que haviam assolado o país. Inúmeras foram as conquistas que haviam gradativamente logrado inserção no corpo da Lei Magna, permitindo que o 5 de outubro daquele ano pudesse ser historicamente reconhecido como o marco inaugural de uma nova etapa político-constitucional do país.
Inúmeras foram as críticas logo proferidas contra seu texto, principalmente no que diz respeito ao artigo 5º da Constituição Federal, seja por sua extensa enumeração de incisos a perder-se no horizonte, seja pelo conteúdo de alguma de suas disposições. Contudo, deve-se reconhecer que o Brasil conta hoje com uma das mais belas e completas declarações de direitos de todo o mundo, e dentre todos os ditames de tal artigo, pode-se encontrar o objeto do presente trabalho: o princípio do devido processo legal e seu reflexo direto na teoria constitucional enquanto princípio de razoabilidade. Sua inquestionável relevância pode ser auferida a partir de todo o exposto, constituindo-se tal princípio em instrumento de intensa produtividade para o desenvolvimento de uma interpretação progressista do texto constitucional, municiando a vivência, acadêmica ou forense, de substrato único para que sejam obstadas as ocasionais arbitrariedades perpetradas pelo Poder Público. A crescente referência feita ao princípio do devido processo legal em sede de decisões prolatadas pela imensa maioria dos juízos e tribunais pátrios bem demonstra a importância do tema ora abordado, mantendo-se desta forma a Carta Constitucional em constante movimento, e não arraigada a uma intransponível paralisia, como aquela que - apesar de esteticamente louvável - permeia os primeiros contos de James Joyce.[4]

1.2 - Histórico.
Um dos primeiros documentos que consolidam uma restrição ao poder do soberano perante seus súditos é a Magna Carta, conquistada pelos barões ingleses, auxiliados pelo arcebispo de Canterbury, junto ao rei João “Sem Terra”, em 15 de junho de 1215. Tem-se, aqui, uma expressão inicial do ímpeto que mais tarde moveria revolucionários tanto em território francês como na própria Inglaterra. Contra os desmedidos privilégios e atitudes do soberano, garante a Magna Carta os direitos individuais dos nobres detentores de fortuna e propriedades face ao Poder Público.
Dentre as especificações de tal documento, escrito em latim para que tomasse serventia apenas aos barões e não ao povo - como diz Celso de Albuquerque Mello[5] - consta de seu artigo 39 a cláusula do law of the lands, onde se institui que “nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com as leis do país.”[6]
Desta forma, os direitos pertinentes aos barões ingleses apenas poderiam ser restringidos mediante a observação da lei do país, da lei da terra. Como diz o prof. Carlos Roberto Siqueira Castro: “Tal significa dizer que esses direitos naturais assim elencados somente poderiam sofrer limitações segundo os procedimentos e por força do direito comumente aceito e sedimentado nos precedentes judiciais, ou seja, pelos princípios e costumes jurídicos consagrados pela common law.”[7]
Todavia, este conceito somente veio a produzir com maior potencialidade seus efeitos quando de sua recepção pela Nova Inglaterra. Utilizado com o fito de obstaculizar a intromissão da Coroa britânica nos negócios das treze colônias da América do Norte, a cláusula de law of the land toma a feição pela qual ficará consagrada nos ordenamentos de todo o mundo: a garantia do due process of law, mais tarde incorporada ao texto da Constituição resultante das batalhas pela independência americana.[8] A partir de então, diversas foram as decisões da Suprema Corte no sentido de se reconhecer a coincidência entre os termos law of the land e due process of law.
Mesmo antes do reconhecimento do devido processo legal pelas emendas n.º 5 e 14 da Constituição norte-americana, o princípio do law of the land já atuava eficientemente no ato de resistência da cidadania contra o arbítrio governamental, haja vista as Declarações de Direito estaduais que pontuam toda a história da formação jurídica dos Estados Unidos da América.
Ocorre que, dado o repúdio da nascente América para com as instituições inglesas, a Constituição termina por prever um controle muito rígido sobre o Poder Legislativo, uma vez que na Inglaterra o Parlamento goza de predomínio sobre os demais poderes. A Constituição da Pensilvânia, por exemplo, guarda uma repulsa expressa à primazia do Poder Legislativo. Este fator em muito influenciou o pensamento dos founding fathers, como visto no artigo LI de O Federalista, ao ponto de que para evitar a expansão legislativa, veio-se a instituir os instrumentos do judicial review e do veto presidencial incidente no processo de legiferação.
Assim, rompe o constitucionalismo americano com a tradição presente em território europeu, sobretudo em França e na Inglaterra. Outra distinção que pode ser entrevista está no Bill of Rigths inglês quando comparado a seus equivalentes norte-americanos, pois que enquanto o documento inglês configura-se pragmático e de propósitos concretos e localizados, as declarações de direitos norte-americanas, assemelhando-se ao estilo também encontrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa, calcam suas bases no liberalismo econômico e no individualismo então reinante, transmitindo sua mensagem em linguagem universalista, e até mesmo por vezes demais abstrata.[9]
As dez primeiras emendas aportadas ao texto constitucional americano inserem todo o conteúdo das Declarações de Direitos, formando uma espécie de Bill of Rights unificado. Deve-se destacar que o princípio do due process of law é finalmente revestido de tutela constitucional através da emenda n.º 5. Com o fim da guerra civil e a abolição da escravatura são editadas as emendas n.º 13, 14 e 15, visando a garantia das liberdades civis.
Entretanto, cumpre ressaltar que a previsão da garantia do due process of law fez-se em um enunciado elástico, consoante os moldes do sistema de common law, onde a doutrina e principalmente o ato decisório do magistrado assumem papel de enorme relevância para a construção do entendimento e aplicação da norma[10], pois como bem lembra insistentemente Ronald Dworkin: “It matters how judges decide cases.”[11]
Desta forma, pôde o princípio, que de início restringia-se a uma garantia de cunho processual, descer a águas mais profundas, passando a coibir os desmandos do Poder Público não somente quanto a sua estética processual, mas também quanto ao seu conteúdo, quanto ao mérito do ato estatal, pautando-se nos parâmetros de razoabilidade e racionalidade. Hodiernamente, as duas vertentes encontram-se igualmente consagradas, e constituem-se em legado de inequívoco valor do constitucionalismo ianque aos demais sistemas jurídicos contemporâneos.

1.3 - Conceito de Razoabilidade.
Dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal no sentido de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Muitas são as implicações deste enunciado, pois que pode-se retirar de tal prescrição variados ditames, como a determinação de que ninguém será julgado senão por juízo competente e pré-constituído, além de aplicarem-se ao referido enunciado os brocardos latinos de nullum crimen sine lege, ou então nulla poena sine lege.
O supracitado inciso, independente das interpretações que lhe sejam atribuídas, regula na Carta Constitucional indubitavelmente o princípio expresso do devido processo legal, inspirando-se de forma notória na redação encontrada no constitucionalismo norte-americano.
O princípio do devido processo legal, aliado à separação dos poderes, constitui-se em fundamento essencial do regime democrático, uma vez que sua abrangência ultrapassa a condição de simples garantia processual. Incorporado à Constituição norte-americana de 1787 através das emendas 5ª e 14, o referido princípio tornou-se prontamente objeto constante de intenso trabalho doutrinário e jurisprudencial, principalmente no que tange à interpretação dada pela Suprema Corte americana, pois se hoje o mesmo pôde alcançar o reconhecimento e o prestígio que lhe são devidos, tal se deve ao enunciado flexível sobre o qual foi esculpido e às possibilidades abertas pelo case system, emblema maior do sistema da Common Law.

1.4 - Sentido Processual e Sentido Substantivo do Devido Processo Legal.
O uso eminentemente processual do princípio em pauta avançou através dos anos na jurisdição da Suprema Corte americana no sentido de atingir novas áreas de abrangência, o que é evidenciado pela constatação de que a cláusula do devido processo legal expandiu seus efeitos da esfera processual penal, onde primeiramente atuava, para a seara da processualística civil, e posteriormente para todo o complexo de relações entre cidadão e Estado que informa os ditames da Administração Pública.
Cumpre aqui analisar brevemente como se deu esta transição com relação ao entendimento sobre a natureza do direito de ação no ordenamento jurídico brasileiro, o qual segue a orientação do sistema romano-germânico. Inicialmente, de acordo com a teoria cristalizada no artigo 75 do Código Civil (teoria denominada de “civilista” ou “imanentista”), o direito processual estaria subordinado ao estudo do direito material, operando este como mero aglomerado de normas de ordem prática, que subsidiariamente ao direito substantivo lhe confeririam movimento e aplicação. Seria, portanto, o direito de ação uma reação do direito material quando de sua violação.[12] Posteriormente, a autonomia do direito processual foi alcançada com os trabalhos de Wach e Chiovenda, corifeus da teoria do direito concreto de ação e atingiu sua expressão máxima com trabalhos de Liebman, pioneiro dentro da chamada teoria do direito abstrato de ação .
Resguardado atualmente por prescrição constitucional, pode-se compreender como a garantia do devido processo legal influiu para o reconhecimento do direito de ação como este direito de se acionar a força jurisdicional do Estado em face do réu, pois a filosofia do princípio em questão basila-se justamente na tentativa de se conter os desmandos do Poder Público, fazendo exercer este de forma correta e prestativa a devida jurisdição. Assim sendo, caso o poder estatal venha a prejudicar o indivíduo de qualquer forma na qual se possa entrever injustiça ou arbítrio desmedido, possui o cidadão direito de ação contra este ato estatal, independente de possuir ou não o direito material, pois isto será averiguado quando do julgamento de mérito do pedido. Cumpre-se notar que a importância desta teoria reside em poder o indivíduo acionar a jurisdição estatal, para, tendo em vista a imagem de freios e contrapesos, fazer cessar ofensa a direito seu.[13]
O poder de polícia estatal vê, desta forma, nos princípios de razoabilidade e racionalidade seus maiores obstáculos no que diz respeito à infração de tais ditames inscritos pela pena do bom senso e da razão humana. Assume, por fim, a cláusula do devido processo legal a função de filtro da atividade estatal, seja normativa ou administrativa, cumprindo destacar o fato de que a garantia processual contida no enunciado do due process of law não restou excluída com este avanço para a análise de mérito da atuação do Estado[14], uma vez que ambos os sentidos (processual e substantivo) podem e devem coexistir para a total aplicação das conquistas aferidas pela afirmação do princípio do devido processo legal.

1.5 - O Princípio da Razoabilidade e a Constituição de 1988.
O princípio da razoabilidade não se encontra expressamente previsto sob esta epígrafe na Constituição de 1988. Isto, contudo, não permite se infira estar este princípio afastado do sistema constitucional pátrio, posto se pode auferi-lo implicitamente de alguns dispositivos, bem como do histórico de sua elaboração.
Em sua face processual, enquanto princípio do devido processo legal, encontra-se positivado no capítulo de direitos e garantias individuais, no artigo 5o., inciso LIV. Nesta mesma esfera, tocante à processualística penal da qual é oriundo, o inciso XXXIX do citado artigo expõe a idéia central do “nullum crimen, nulla poena, sine lege”.
É, contudo, enquanto princípio conformador de direito material que a ausência de disposição expressa do princípio da razoabilidade é mais sentida. O apego desmedido ao Princípio da Separação dos Poderes tem lhe imposto barreiras a um desenvolvimento mais explícito. Mister é lembrar, todavia, que sua previsão constou dos trabalhos da Assembléia Constituinte de 1988. Em certa altura dos trabalhos, lia-se na redação do artigo 44:
“A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade.”[15]
Ainda que outra tenha sido a redação final do dispositivo, não se pode negar que a razoabilidade e a racionalidade integram de forma cabal o ordenamento constitucional brasileiro e constituem princípios inarredáveis para elaboração de leis e atuação do Poder Executivo, ensejando seu afastamento, em ambos os casos, impugnação pelo Poder Judiciário, sempre que perquirido, por inconstitucionalidade destas medidas.
José Afonso da Silva[16] afirma também estar o princípio da “proporcionalidade razoável” consagrado enquanto princípio constitucional geral e explícito de tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de confisco (artigo 150, IV). É vedado ao Poder Público tributar patrimônio de modo a impossibilitar sua manutenção pelo particular ou inviabilizar o uso econômico a que se destine, ressalvadas as exceções constitucionalmente previstas.
Por último, cumpre destacar que a cada dia torna-se mais freqüente a alusão ao princípio ora em voga em diversos arestos de nossa Egrégia Corte. Assim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade relatada pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence: “ (...) relevância da questão, embora complexa e delicada como sói, quando se cuida de verificar a razoabilidade ou não da distinção legal das situações de fato”.[17] Veja-se também as luminosas palavras do Ministro Marco Aurélio em despacho: “ (...) Se a Corte de origem não dirimiu a matéria sob o ângulo constitucional, descabe assentar, contrariando até mesmo o princípio da razoabilidade, ou seja, a presunção do ordinário, que, se a Corte enfrentasse o tema, agiria de forma contrária ao que preconizado pela Lei Maior.”[18]Ou, ainda, em sede de mandado de injunção: “ (...)II. Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade.”[19]
Todavia, é possível notar, a partir das passagens acima citadas, que diversas são as oportunidades em que jurisprudência e doutrina utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade indistintamente. Embora esta imprecisão terminológica possa trazer algum prejuízo aos mais ciosos da rigidez acadêmica, mister é notar que em todas as oportunidades em que tem-se feito alusão a ditos princípios, esta tem estado em consonância com seus objetivos e conteúdo, que, de uma forma ou de outra, procuram garantir direitos ao cidadão em face de eventual arbítrio do poder estatal.

2. Princípio da Proporcionalidade
2.1 - Histórico.
A origem e desenvolvimento do princípio da proporcionalidade encontra-se intrinsecamente ligado à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito burguês na Europa.
Desta forma, sua origem remonta aos séculos XII e XVIII, quando na Inglaterra surgiram as teorias jusnaturalistas propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado e, por conseguinte, conclamando ter o soberano o dever de respeitá-los. Pode-se afirmar que é durante a passagem do Estado Absolutista - em que o governante tem poderes ilimitados - para o Estado de Direito, que pela primeira vez emprega-se o princípio da proporcionalidade, visando a limitar o poder de atuação do monarca face aos súditos.[20]
Nesta primeira fase, a doutrina do direito natural buscou garantir os direitos individuais da classe burguesa através da criação de mecanismos de limitação do poder. Tratava-se, sobretudo, de consagrar meios capazes de garantir a não-intervenção do Estado nas esferas em que sua omissão era essencial ao exercício destes direitos. Desde cedo, o juiz da Common Law pautou-se na comparação entre a situação de fato e a regra do precedente, tendo por parâmetro a noção do comportamento razoável segundo as circunstâncias, na elaboração de suas decisões.[21]
Assim, observa-se que o princípio da proporcionalidade nasceu no âmbito do Direito Administrativo, como princípio geral do direito de polícia,[22] e desenvolveu-se como evolução do princípio da legalidade. Requereu, para tanto, a criação de mecanismos capazes de controlar o Poder Executivo no exercício da suas funções, de modo a evitar o arbítrio e o abuso de poder.
A inserção deste princípio no campo constitucional, por sua vez, deveu-se às revoluções burguesas do século XVIII, norteadas pela doutrina iluminista principalmente no que concernia à crença na intangibilidade do homem e na necessidade incondicionada de respeito à sua dignidade.
A Constituição Francesa de 1791 previu expressamente o princípio da legalidade em seu artigo 3o. A partir daí, a doutrina francesa elaborará instrumentos processuais almejando sua efetivação, em cujos cernes poder-se-á observar implicitamente delineado o princípio da proporcionalidade. Cumpre-se destacar o instituto do récours pour excès de pouvoir, que permitiu postular-se perante o Conselho de Estado recurso visando à reforma de qualquer ato administrativo, por violação ao princípio da legalidade ou por abuso de poder. Desta forma tornou-se possível controlar os atos do Poder Executivo, indagando da proporção entre os fins almejados e os meios utilizados.[23]
Coube à Alemanha, após beber na teoria da limitação do poder de polícia do Direito Administrativo francês, a formulação atual do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, notadamente no campo dos direitos fundamentais. Embora já houvessem sido postos em relevo pela Constituição de Weimar, foi após o fim da Segunda Guerra Mundial que os tribunais começaram paulatinamente a proferir sentenças nas quais afirmavam não ter o legislador poder ilimitado para a formulação de leis tendentes a restringir direitos fundamentais.[24] A promulgação da Lei Fundamental de Bonn representa, assim marco inaugural do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, ao colocar o respeito aos direitos fundamentais como núcleo central de toda a ordem jurídica[25].
Foi, portanto, em consonância com o disposto na Lei Fundamental que o Tribunal Constitucional alemão iniciou a elaboração de jurisprudência no sentido de reconhecer a inafastabilidade do controle da constitucionalidade leis em seus três aspectos básicos: necessidade, adequação, e proporcionalidade da medida restritiva.[26] Paradigmática é a decisão proferida pelo Tribunal em processo sobre armazenagem de petróleo em 1971. Assim exprimiu-se: “o meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado”.[27] Desde então, este princípio tem sido largamente utilizado, permitindo-nos afirmar que a trasladação do princípio da proporcionalidade do Direito Administrativo para o Direito Constitucional tem sido, em última análise, obra dos tribunais, notadamente da Corte Constitucional alemã.[28]
No sistema jurídico pátrio, o princípio da proporcionalidade foi recepcionado a partir da influência da doutrina portuguesa, a qual havia apreendido seu conceito e conteúdo, juntamente com os demais países europeus, nas fontes alemães. O artigo 18 da Constituição portuguesa de 1976 apresenta as limitações a serem seguidas pelos funcionários públicos no exercício de suas funções, explicitando-se a vinculação de todas as entidades públicas e privadas no respeito aos direitos fundamentais e o critério da necessidade como parâmetro inafastável na formulação e aplicação de leis que restrinjam direitos e garantias constitucionais, delineando indubitavelmente, ainda que de forma implícita, os requisitos essenciais do princípio da proporcionalidade. Finalmente, no que tange ao respeito aos direitos fundamentais no Brasil, nossos constituintes seguiram exemplo austríaco ao adotar o controle concentrado da constitucionalidade das leis para reprimir eventuais abusos de poder por parte de nossos legisladores.[29]
Em capítulo posterior teremos a oportunidade de estudar mais detalhadamente como este princípio encontra-se consagrado na Constituição de 1988.

2.2 - Conceito de Proporcionalidade.
A tradução do conteúdo do princípio da proporcionalidade nem sempre encontra-se explicitado sob esta epígrafe, motivo pelo qual procederemos a uma breve explanação acerca de outras denominações porventura utilizadas para transmitir esta mesma noção e a uma análise de seu real conteúdo.
A doutrina alemã, a título de ilustração, utiliza indistintamente as nomenclaturas proporcionalidade e proibição de excesso. Os americanos são mais caros ao uso do termo razoabilidade, o qual, nada obstante, é também usado em certas ocasiões com conteúdo diverso ao da proporcionalidade, embora se completem, como teremos oportunidade de observar.
Nossa Corte Suprema parece ter adotado a denominação clássica princípio da proporcionalidade, a qual vem sendo reiteradamente usada desde o primeiro acórdão proferido em sede de controle da constitucionalidade, que dele fez uso como argumento jurídico, em 1993. Trata-se de nosso leading case em matéria de proporcionalidade, quando o Supremo Tribunal Federal considerou que uma lei obrigando a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor no ato da compra e venda constituía “violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos”.[30]
Quanto ao seu conteúdo, mister é analisar a construção da doutrina alemã, por sua clareza e densidade. Trata-se, sobretudo, da clarificação da adequação necessária entre o fim de uma norma e os meios que esta designa para atingi-lo, ou ainda, entre a norma elaborada e o uso que dela foi feito pelo Poder Executivo. O princípio ora em voga terminou por ser dividido em três subprincípios, quais foram, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, como conseqüência dos avanços doutrinários nesta área.
O primeiro traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma relação de causalidade e uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido.
A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questão. Traduz-se este subprincípio em quatro vertentes: exigibilidade material (a restrição é indispensável), espacial (o âmbito de atuação deve ser limitado), temporal (a medida coativa do poder público não deve ser perpétua) e pessoal ( restringir o conjunto de pessoas que deverão ter seus interesses sacrificados).[31]
Por último, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido[32]. O juízo de proporcionalidade permite um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado, ou seja, o resultado obtido com a intervenção na esfera de direitos do particular deve ser proporcional à carga coativa da mesma.[33]
Além dos três requisitos intrínsecos acima mencionados, pode-se elencar ainda, como pressupostos do princípio da proporcionalidade, a legalidade e a justificação teleológica, e como requisitos extrínsecos para sua aplicação, a verificação da judicialidade
(o órgão de onde emana a decisão judicial deve ser competente e respeitar as hipóteses de limitação previstas pela norma) e da motivação.[34]
Cumpre-se, finalmente, destacar que as constituições costumam traduzir-se em um longo elenco de propósitos e finalidades, mas na maioria das vezes são breves na explicitação dos meios a serem utilizados. Assim, desde cedo a doutrina compreendeu que se uma Constituição define um determinado fim a ser alcançado, ela também lhe defere os meios, daí a importância da interpretação extensiva para a hermenêutica constitucional.[35]
Desta forma, infere-se que o princípio da proporcionalidade é utilizado com crescente assiduidade para aferição da constitucionalidade dos atos do Estado, como instrumento de proteção dos direitos fundamentais.[36]

2.3 - O Princípio da Proporcionalidade e a Constituição de 1988.
O princípio da proporcionalidade insere-se na estrutura normativa da Constituição, junto aos demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais e infra-constitucionais. Uma vez que uma visão sistemática da Constituição permite-nos auferir sua existência de forma implícita, deverá guiar o magistrado na interpretação e o legislador na elaboração de normas hierarquicamente inferiores, não obstante não se encontrar explicitamente delineado.
O princípio em estudo apresenta-se como uma das idéias fundantes da Constituição[37], com função de complementaridade em relação ao princípio da reserva legal (artigo 5o., II). Esta afirmação deve-se ao fato de que a ação do Poder Público deve ser conforme a lei formal, e que esta deve ter como parâmetro a proporcionalidade, pois o legislador não está liberto de limites quando elabora as normas, mormente quando estas tendem a reduzir a esfera de algum direito fundamental. Uma vez que o princípio da legalidade tem como um de seus aspectos complementares e essenciais à sua efetiva observação o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5o., XXXV), mister é notar que este se aplica a qualquer ato praticado pelo poder público que seja considerado por aquele a quem prejudica como desproporcional ao objetivo almejado.
Conectam-se também ao princípio ora abordado, regendo sua aplicação, o princípio republicano (artigo 1o., caput), o princípio da cidadania (artigo1º, II) e o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1o., III). Os direitos e garantias individuais que deles decorrem (artigo 5o.) representam formas para o particular se defender sempre que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer lesão de algum direito por abuso de poder ou ilegalidade praticados por agentes públicos. Os institutos do habeas corpus (artigo 5o., LXVIII), mandado de segurança (artigo 5o.,LXIX), habeas data (artigo 5o., LXII), assim como o direito de petição (artigo 5o., XXXIV, a), constituem subsídios de proteção do cidadão face ao poder público.
Ao afirmar que todo homem possui uma esfera intangível de direitos, decorrentes somente de sua existência enquanto ser da espécie humana, a Constituição garantiu devam todos os cidadãos ser tratados de forma eqüitativa, o que pressupõe, para além da igualdade formal, tratamento diferenciado buscando adequar a lei às necessidades e peculiaridades de cada um. O princípio da proporcionalidade tem, portanto, papel indispensável na consecução de um dos principais objetivos do Estado brasileiro, qual seja, “reduzir as desigualdades sociais e regionais”, consoante letra do artigo 3o., III, de nossa magna Carta. A proporcionalidade é, por conseguinte, idéia ínsita à concepção de estado democrático de Direito ( CRFB/88, artigo 1o., caput).
O princípio da proporcionalidade, encontra-se concretizado em diversas normas de nossa Constituição, conforme ilustração que se segue.
Em relação aos direitos e garantias individuais, no inciso V do artigo 5o., que constitucionaliza o direito de resposta proporcional ao agravo. Em sede de Direito Penal, ao garantir a individualização das penas (artigo 5o., XLVI, caput), está implícitamente garantido que estas serão proporcionais ao delito cometido[38]. Quanto aos sociais, observar o que dispõe os incisos IV e V do artigo 7o., em que explicita-se que o valor do salário mínimo deve ser compatível com um poder aquisitivo digno, e que o piso salarial deve ser proporcional à espécie de trabalho realizado.
Na organização do Estado, a proporcionalidade está presente dentre os requisitos necessários à decretação de intervenção, uma vez que sua decretação depende do agravo cometido, conforme observa-se a partir da análise do § 3o. do artigo 36, que exclui a intervenção por considerá-la desarrazoada nas ocasiões ali explicitadas. Sua existência é ainda prevista no tocante à composição da Câmara dos Deputados (artigo 45, caput e §1o.), ao disciplinar dever esta ser realizada em razão da população.
No âmbito administrativo, o princípio em pauta deve reger a contratação temporária de funcionários, a qual deve obedecer ao critério da necessidade (artigo 37, IX e XXI), assim como a aposentadoria dos servidores públicos, proporcional ao tempo de serviço (artigo 40, III, c e d).
Em relação à utilização do erário público, em caso de irregularidade nas contas, aplicar-se-á, sem prejuízo de outras sanções, multa proporcional ao dano causado, consoante artigo 71, VIII.
Na atuação do Ministério Público, o inciso II do artigo 129 assegura a tomada de medidas necessárias (proporcionais) destinadas a garantir o respeito dos direitos constitucionais pelos Poderes Públicos e serviços de relevância pública. O inciso IX deste mesmo artigo reza ser função do Ministério Público o exercício de outras atividades que sejam compatíveis com sua finalidade, juízo este que encontra-se gerido pelo princípio em voga.
Em face do Sistema Tributário, entende-se que a Constituição consagrou a proporcionalidade quando, por exemplo, proibiu a tributação com efeito de confisco[39] (artigo 150, IV), pois a carga tributária não pode ser onerosa a ponto de ocasionar ao particular sua perda. As alíquotas dos tributos devam, sempre que possível, ser proporcionais à capacidade econômica do contribuinte (artigo 145, §1o.).
Nos termos “valorização” e “justiça” incutidos no caput do artigo 170 encontra-se imbutida a noção de proporcionalidade no âmbito dos princípios gerais da ordem econômica. Ainda dentro do Título VII, o tema ora em análise encontra-se delineado nos artigos 173, caput e § 3o., 4o. e 5o; 144, § 1o.; 175, IV.
Uma vez abordados alguns exemplos de elaboração de normas que com maior clareza mostraram a presença do princípio em estudo na Constituição de 1988, cumpre lembrar que, em se tratando de princípio geral de direito, não está adstrito a atuar nas esferas acima elencadas. Ao revés, norteia a hermenêutica da Constituição em sua totalidade e, logo, permeia a interpretação de cada uma de suas normas.
A inobservância ou lesão a princípio é a mais grave das inconstitucionalidades[40], uma vez que sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há democracia nem Estado de Direito.[41] Portanto, o princípio da proporcionalidade é direito positivo e garantia de respeito aos direitos fundamentais, fluindo do espírito do §2o. do artigo 5o., o qual, consoante palavras do eminente professor Paulo Bonavides, “abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável da unidade da Constituição.”[42]

Conclusão.
Este artigo procurou trazer contribuições ao estudo dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, os quais vêm adquirindo importância crescente nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial pátrios. Esperamos ter auxiliado na defesa de uma interpretação mais progressista da Constituição, almejando a concretização dos direitos fundamentais. Acreditamos que o jurista não deve jamais ater-se à exegese, mas buscar sempre o fundamento social que não apenas justifica a norma como também lhe confere o precioso sopro de vida.


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* Pesquisa orientada e coordenada pela professora Regina Quaresma.
** Bolsistas do Programa Especial de Treinamento, instituído pela CAPES no departamento de Direito da PUC-Rio.
[1] Apud. POSNER, Richard A. Law and Literature - A Misunderstood Relation. Havard University Press.
[2] Vide KAFKA, Franz. Carta ao Pai. Ed. Companhia das Letras, 1998.
[3] KAFKA, Franz. O Processo. Ed. Companhia das Letras, São Paulo, 1997; p. 15.
[4] JOYCE, James. Dublinenses. Ediouro, Rio de Janeiro, 1992.
[5] Apud SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição no Brasil. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1989.
[6] In Constituições do Japão e da Grã-Bretanha. Edições Trabalhistas, Rio de Janeiro, 1987.
[7] SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1989.
[8] O caráter de resistência à autoridade britânica adere nitidamente à concepção do devido processo legal como forma de corrigir os desvios e abusos do poder soberano. A Revolução Americana, por fim, sintetiza bem o esforço empreendido pelos governados contra os desmandos de seus governantes, pois que esta “constitui ao mesmo tempo um modelo e um exemplo na luta contra uma sujeição ilegítima, travada em nome da igualdade natural, da liberdade de empresa e, para cada um, do direito de usufruir de sua propriedade e os frutos de seu trabalho, assim como, para a coletividade, de escolher as instituições e os magistrados que lhe convenham.” (in CHÂTELET, François e DUHAMEL, Olivier. História das Idéias Políticas. Ed. Jorge Zahar, 1994; p. 88.).
[9] Reconhecido como um dos mais ilustres críticos da Revolução Francesa e da forma pela qual foram asseguradas as suas conquistas, seja pelo Terror ou pela elaboração de declarações de direitos, Edmund BURKE concentrava o foco de suas considerações sobre as vitórias revolucionárias exatamente em sua forma abstrata e universal de afirmar os direitos do indivíduo, visto que “tendo direito a tudo, de tudo se carece (...) nessa massa enorme e complicada das paixões e dos interesses humanos, os direitos do homem são refratados e refletidos em tão grande número de direções cruzadas e diversas, que se torna absurdo falar neles ainda, como se lhes restasse qualquer semelhança com sua primitiva simplicidade. Todos os pretensos direitos desses teóricos são extremos e tão metafisicamente verdadeiros, quanto moralmente e politicamente falsos. Os direitos dos homens acham-se numa espécie de meio impossível de definir.” (Apud. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As Grandes Obras Políticas de Maquiavel a nossos dias. Ed. Agir.) Em consonância com tal risco no qual poderia incorrer a tentativa de se limitar a soberania autoritária, ensina Benjamin CONSTANT: “É indiscutível que não basta a limitação abstrata da soberania. Há que buscar suas bases em instituições políticas que combinem de tal forma os interesses dos diversos depositários do poder que sua vantagem mais evidente, mais duradoura e mais segura consista em que cada um fique nos limites de suas atribuições.” (in Princípios Políticos Constitucionais. Ed. Liber Juris; p. 70).
[10] Alexis de TOCQUEVILLE ilustra esta disposição para prescrever-se regras flexíveis às variações de entendimento trazidas pelo tempo da seguinte forma: rápidos, “ Encontrei um marinheiro americano a quem perguntei por que os navios de seu pais são construídos para durarem tão pouco, e respondeu-me, sem hesitar, que a arte da navegação faz, a cada dia, progressos tão que o mais belo navio cedo se tornaria quase inútil, se prolongasse sua existência além de alguns anos.” ( in A Democracia na América. Coleção Os Pensadores, Ed. Abril Cultural, 1973.)
[11] DWORKIN, Ronald. Law´s Empire. Havard Univesity Press, 1995.
[12] Neste sentido, explicita a profª Ada Pelegrini GRINOVER que, a partir da concepção imanetista do direito de ação, esta “seria uma qualidade de todo direito, ou uma qualidade do próprio direito reagindo a uma violação. Tal conceito reinou incontrastado, através de várias conceituações, as quais sempre resultavam em três conseqüências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito.” (in Teoria Geral do Processo. Ed. Malheiros, São Paulo, 1996; p. 250).
[13] É de fundamental importância que se concilie estes dois aspectos do direito de ação, ou seja, o desejo do indivíduo de ver satisfeito sua pretensão particular e o caráter público assumido pelo direito de ação, uma vez que este volta-se à figura estatal, monopolizadora da função jurisdicional, operando a conjunção destes dois aspectos justamente na percepção da finalidade da qual é dotada o processo civil, que, conforme relata o prof. José Carlos BARBOSA MOREIRA, consistiria-se na substituição da atuação dos próprios titulares dos interesses envolvidos na lide, de forma a evitar que façam justiça por suas próprias mãos (in Temas de Direito Processual. Ed. Saraiva, 1977; p.7). No mesmo sentido, restam imprescindíveis os ensinamentos de E. COUTURE: “La acción no procura solamente la satisfacción de un interés particular (uti singulo), sino también la satisfacción de de un interés de carácter público (uti civis). Es muy significativo que desde dos terrenos distintos se haya podido afirmar que el ciudadano que promueve la acción desempeña una función pública, en cuanto procura la vigencia efectiva del derecho en su integridad.” (in Fundamentos del Derecho Procesual Civil. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972; p. 69).
[14] No que diz respeito ao ato discricionário pode-se entrever este avanço nas palavras do prof. CAIO TÁCITO: “Baseado na isenção jurisdicional quanto ao mérito do ato administrativo, a nossa jurisprudência conteve-se, por muito tempo, na verificação da legalidade extrínseca, entendendo inacessível ao conhecimento judicial a matéria de fato em que louvasse a ação administrativa.” – avançando contudo para o entendimento de que – “Mesmo nos casos em que a motivação não é legalmente obrigatória, cabe ao juiz examinar os fatos invocados pela administração, a fim de controlar o excesso de poder que macule a legalidade do ato.” (in Temas de Direito Público – Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1997; pp. 331-336).
[15] Conforme nos ensina BARROSO, Luís Roberto. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Texto recolhido na Internet.
[16] SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 1997.
[17] ADIn no. 489-1/600-DF. DJU, 22.11.91. Apud BARROS, Suzana. Ob. Cit., p.69.
[18] Despacho exarado no Agravo de Instrumento no. 141.916-4-SP, em 22.02.94, publicado no DJU de 22.03.94. Apud BARROS, S. Ob. Cit., p.69.
[19] Mandado de Injunção no. 361-1-RJ, Relator Ministro Néri da Silveira, DJU, 17-06-94. Apud. BARROS, S. Ob. Cit., p. 70.
[20] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília, Editora e Livraria Brasília Jurídica, 1996, pp. 34 e ss.
[21] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Almedina, 1998, p. 260.
[22] CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. Cit., p.259.
[23] O princípio da proporcionalidade não se encontra expressamente previsto no sistema francês, mas a idéia se encontra subjacente e se apresenta como fundamento de inúmeros julgados. Conforme BARROS, S. Ob. Cit., pp. 40 e 41.
[24] CANOTILHO afirma que, após a Segunda Guerra, o princípio da proporcionalidade expande-se para atender às necessidades de cidadãos e juristas ciosos da elaboração de um direito materialmente justo. Ob. Cit., p. 261.
[25] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 1997.
[26] BONAVIDES, P. Ob. Cit., p.360 e ss.
[27] Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ob. Cit., p.330.
[28] BONAVIDES, P. Ob. Cit., p.373/374.
[29] O controle concentrado da constitucionalidade foi adotado pela primeira vez pela constituição austríaca de 1920, baseada em projeto elaborado por Hans Kelsen. Conforme nos ensina BARROS, S. Ob. Cit., p.53.
[30] STF, Pleno, j. 1/07/1993, Relator Ministro Sepúlveda Pertence.
[31] CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 262.
[32] Assim, “O juízo de ponderação entre os pesos dos direitos e bens contrapostos deve ter uma medida que permita alcançar a melhor proporção entre os meios e os fins. (...) Decorre da natureza dos princípios válidos a otimização das possibilidades fáticas e jurídicas de uma determinada situação.” STUMM, Raquel Denise. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1995, p.81.
[33] CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 263.
[34] MORAES, Guilherme Braga Peña de. Dos Direitos Fundamentais: contribuição para uma teoria. São Paulo, LTr,, 1997.
[35] Tal explicação nos é concedida por CELSO RIBEIRO BASTOS. O eminente doutrinador nos informa, ainda, que foi STORY um dos primeiros a desenvolver este pensamento. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva, 1996.
[36] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 1997, p.359.
[37] BARROS, Suzana. Ob. Cit., p.89.
[38] A propósito ver habeas corpus no. 67136, de 23/05/1989. Assim exprimiu-se o relator Aldir Passarinho: “É de se conceder a unificação das penas em favor de réu que, com relação aos mesmos processos, participou de crimes com co-réu que obteve o benefício, se é certo que a atuação de ambos nos ilícitos foi considerada de igual valor, (...). O cálculo da pena total, como resultado da unificação, deverá ser realizado pelo juiz das execuções, devendo, para tal fim, ser atendida a proporcionalidade com a pena unificada do co-réu, antes beneficiado.”
[39] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 1998, p.682.
[40] Portanto, cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da proporcionalidade, seja por ação ao omissão do Poder Público. “ (...) mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” ADIn no. 1458 - Medida Cautelar - Rel. Min. Celso de Mello, em 23/05/1996.
[41] BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p.396.
[42] BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p.396.

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