Breves considerações sobre a Lei nº 11.382/2006
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9976
Lenise Antunes Dias
mestre em Teoria do Estado e do Direito pela Fundação de Ensino Eurípides Soares da Rocha, coordenadora e professora do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena (SP)
Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior
advogado, professor da Associação Educacional Toledo - Presidente Prudente (SP), da Faculdade de Direito da Alta Paulista - Tupã (SP), e da Faculdade de Direito de Assis (SP)
Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar as principais alterações processuais civis trazidas pela Lei n 11.382, publicada no D.O.U do dia 07 de dezembro de 2006, que entrará em vigor no dia 20 de janeiro de 2007. A proposta é uma abordagem sucinta das modificações relevantes da execução extrajudicial, entre elas a emissão das certidões para fins de preservação contra fraude executiva, o novo rito da execução extrajudicial, a penhora e os embargos neste contexto.
Palavras-chaves: Lei 11.382/06 - Processo Civil - alterações - processo de execução - embargos.
Sumário: Introdução; 2. A recente lei 11.382/06 e o processo de execução; 3. Obrigações de fazer fungíveis; 4. Obtenção de certidão para fins de comprovação de fraude executiva; 5. Execução de título extrajudicial por quantia certa; 6. Gradação hierárquica dos bens penhoráveis; 7. Bens impenhoráveis; 8. Outras formas expropriatórias; 8.1. Da adjudicação em favor do exeqüente; 8.2. Da alienação por iniciativa particular. 9. Embargos executivos. 10. Reconhecimento do débito; 11. Considerações finais; 12. Bibliografia.
Introdução
A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que disciplina as normas processuais civis – nosso Código de Processo Civil - tem passado por sucessivas alterações, algumas significantes e inovadoras, outras meramente terminológicas. Porém, todas com a mesma intenção: a aplicabilidade efetiva dos princípios do acesso à justiça e da celeridade processual.
As reformas do Código Processual iniciaram-se basicamente em 1992, com a comissão presidida pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira, que elaborou vários projetos setoriais de modificação do Código. Com efeito, em 24-08-1992, a Lei nº 8455 deu nova feição à prova pericial: dispensou-se o compromisso de peritos e assistentes técnicos, estendendo-se aos primeiros as causas de impedimento e suspeição previstas no Código para os auxiliares da Justiça; instituiu-se a possibilidade de dispensa de perícia formal quando os laudos técnicos trazidos pelas partes já contenham elementos necessários à formação da convicção do julgador. Outra lei, a 8.710, de 24-09-1993, estendeu a admissibilidade da citação por correio em qualquer caso, com as exceções que trazia. Já em 1994, exatamente em 29-06-1994, foi publicada a Lei nº 8.898, sobre a liquidação de sentença. Aqui foi suprimida a liquidação por cálculo do contador como procedimento diferenciado, transferindo ao credor requerer seja iniciada a execução com a instrução da inicial com memória do cálculo, indicando inclusive a incidência de juros, correção monetária e o valor atualizado de seu crédito [01].
Num segundo momento edita-se a Lei nº 8.950, de 13-12-1994, que pretendeu dar maior impulso à sistemática recursal, atingindo os recursos de embargos de declaração, embargos infringentes, apelação, agravo, e recursos destinados aos Tribunais Superiores.
Ato seguinte publicou-se a Lei nº 8.951, de 13-12-1994, cuja maior inovação foi criar a consignação em pagamento extrajudicial, que indisfarçavelmente iniciava a busca de alternativas à mesmice do Poder Judiciário. Doravante, imaginou-se, a resolução dos conflitos de interesse pode se dar fora dos limites do Poder Judiciário.
Ainda houve a Lei nº 8.952, de 13-12-1994, da qual adveio a revolucionária criação das tutelas antecipada e específica, e com a adoção das medidas coercitivas de cumprimento dos atos judiciais.
Editou-se, também, a Lei nº 8.953, de 13-12-1994, que alterava topicamente o processo de execução.
E fechando esse primeiro ciclo, ocorreu a edição da Lei nº 9.079, de 14-07-1995, que introduziu no nosso sistema processual a ação monitória.
As modificações eram substanciais, contributivas sem dúvida. Mas ainda insuficientes. Inicia-se, então, a segunda grande onda reformista do Código de Processo Civil. Sendo assim, no final do ano de 2001 veio a lume a Lei nº 10.352, de 26-01-2001, que modificou mais uma vez os recursos, notadamente o reexame necessário. Ainda advém a Lei nº 10.358, de 27-12-2001, que entre outras modificações do processo de conhecimento consolida a existência e eficácia das decisões mandamentais.
Já em Maio de 2002, a última grande alteração do Código modificou pontualmente o processo de execução, através da Lei nº 10.444, de 07-04-2002.
Eis que nova etapa reformista é desencadeada, no final de ano de 2.005, com a edição da Lei nº 11.187, de 20-10-2005, que alterou pontualmente o recurso de agravo. Após isso, editaram-se as Leis 11.232, de 22-12-2005, 11.276, 11.277, ambas de 07-02-2006 e Lei 11.280, de 16-02-2006. Em linhas gerais, adotou-se o sincretismo das tutelas [02], alterou-se a sistemática da liquidação das sentenças com resolução de mérito, suprimiu-se a execução de título judicial como meio processual autônomo criando em seu lugar o "incidente de cumprimento de sentença", afora a alteração dos embargos executivos judiciais, substituídos pela impugnação sem efeito suspensivo (em regra).
Após a modificação estrutural do processo de execução judicial fazia-se mister a alteração da execução extrajudicial. E nessa perspectiva surge a Lei 11.382, de 07 de dezembro, de 2.006, de que ora se trata.
Indisfarçavelmente o propósito buscado é tornar a sistemática processual mais célere e efetiva, auspício do direito fundamental da "razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" [03]. Aqui estão, então, as principais novidades desta lei.
2. A recente lei 11.382/06 e o processo de execução.
Insta salientar novamente que está abolido o processo de execução judicial, substituído agora pelo denominado cumprimento de sentença. Logo, repita-se, quando o título executivo for judicial não se usa mais a sistemática do processo de execução, mas sim o procedimento do cumprimento de sentença que está inserido no livro I, do Código de Processo Civil, como incidente do processo de conhecimento. O legislador reservou apenas aos títulos extrajudiciais o processo de execução e somente a eles se aplicam as alterações que agora se passa a comentar.
Ao se analisar a lei nº. 11.382/06, percebe-se que muitas alterações foram terminológicas, como a que muda a expressão "credor e devedor" por "exeqüente e executado".
Definiu-se a execução extrajudicial como definitiva [04], salvo se houver a interposição de apelação que desafie a sentença dos embargos, desde que recebidos no efeito suspensivo.
Há, ainda, as alterações de grande significatividade, que modificam, sobretudo, o procedimento do processo de execução no tocante aos embargos e aos meios de satisfação do crédito. Eis algumas:
3. Obrigações de fazer fungíveis
As obrigações de fazer são fungíveis quando podem ser cumpridas por pessoa diferente do devedor, e infungíveis aquelas que só podem ser cumpridas pelo próprio devedor, dada a sua especial capacidade para tanto [05]. Quanto ao seu processo de execução, foram feitas mudanças que merecem atenção especial. O artigo 634 era composto por sete parágrafos que tratavam do procedimento a ser adotado para a realização da obrigação por um terceiro – procedimento burocrático, extremante complexo e, porque não dizer, contraproducente e temerário.
O juiz nomeava um perito para avaliar o custo da prestação e em seguida mandava expedir o edital de concorrência pública. As propostas deveriam ser acompanhadas com o comprovante de depósito de uma importância a título de caução e a mais vantajosa era escolhida pelo juiz. O escolhido assinava um termo, fazendo uma nova caução de 25% do valor do contrato.
A redação dada pela nova lei alterou esse procedimento, tornando-o mais simples e menos burocrático. Agora, "se o fato puder ser prestado por terceiro, é licito ao juiz, a requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize às custas do executado [06], desde que o exeqüente adiante as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver provado.
Com essa nova sistemática, é o que nos parece, o processo de execução passou a ter o seguinte procedimento: quando o objeto da execução for obrigação de fazer o executado será citado para satisfazê-la. Caso não cumpra com sua obrigação, o próprio exeqüente poderá fazer a custas do executado ou pode indicar um terceiro para cumprir a prestação. Para tanto, as partes apresentarão um orçamento e o mais vantajoso será escolhido pelo juiz para satisfazer a obrigação à custa do devedor, ora executado.
4. Obtenção de certidão para fins de comprovação de fraude executiva.
Uma inovação considerável vem expressa no novel Artigo 615-A: no momento da distribuição da execução o exeqüente poderá obter uma certidão que comprove o ajuizamento da ação para que seja averbada no registro de imóveis, nos departamentos de registro de veículos (DETRAN, CIRETRAN, DENATRAN) e em outros órgãos que sejam centrais de registros de direitos e propriedades como, por exemplo, as Juntas de Comércio. A finalidade dessa alteração é minimizar as possíveis fraudes às execuções [07]. Sim, pois cada vez mais parcela significativa da doutrina e jurisprudência vêm condicionando a ocorrência da fraude executiva ao elemento subjetivo do consolium fraudis entre o executado alienante e o terceiro adquirente do bem [08]. Se, contudo, a distribuição da ação estiver registrada nestes órgãos, quem vier a adquirir um bem do executado, ciente da ocorrência da ação em curso, não poderá alegar, posteriormente, a boa-fé. Logo, a compra e venda poderá ser declarada ineficaz em relação ao exeqüente, claro, se presentes os demais requisitos, como, por exemplo, a insolvência do executado. [09] [10]
Formalizada a penhora sobre bens suficientes para garantia do juízo, será determinado o cancelamento das averbações realizadas.
5. Execução de título extrajudicial por quantia certa
O procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente pautada em título executivo extrajudicial teve considerável alteração.
Com a nova lei, o executado será citado para em 03 dias (e não mais em 24 horas) pagar o débito apontado na inicial. Não lhe assiste mais a prerrogativa de nomear bens à penhora [11]. No caso de integral pagamento no prazo estipulado a verba honorária fixada pelo juiz ao despachar a inicial será reduzida pela metade [12].
Não sendo feito o pagamento no prazo citado, o oficial fará de imediato a penhora de bens e sua avaliação [13]. Frise-se: doravante, assim como nos executivos fiscais, a avaliação ficará ao encargo do Oficial de Justiça, que se não a fizer por depender de conhecimentos especializados, deverá o juiz nomear avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo [14]. Evidentemente que as partes deverão se manifestar sobre o auto, e mesmo sobre o laudo, podendo promover provas em seu favor e atacar a decisão que lhe seja desfavorável mediante recurso de agravo.
Para auxiliar o Oficial de Justiça a encontrar bens penhoráveis o exeqüente poderá indicar na inicial aqueles passíveis de constrição, anexando documentos neste sentido. Caso não indique e o oficial não os encontre, o juiz, de ofício ou a requerimento do exeqüente, poderá determinar a intimação do executado para indicar os bens e se não o fizer em 05 (cinco) dias incorrerá em "ato atentatório da dignidade da justiça" [15], sujeitando-se à multa de até 20% (vinte por cento) do valor da execução, que reverterá em favor do credor [16].
Lavrado o auto, o Oficial intimará, no mesmo ato, o devedor. Importante modificação é que se houver advogado do devedor constituído nos autos as intimações feitas no curso do processo serão realizadas na pessoa do patrono; não o tendo, será o devedor intimado pessoalmente.
Ademais, se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências.
Note-se: de agora em diante a intimação da penhora não é mais ato imprescindível. Em hipóteses excepcionais, desde que certificado pelo Oficial que após diligências o devedor não foi encontrado, o juiz poderá dispensar sua intimação.
6. Gradação hierárquica dos bens penhoráveis
De plano, é bom repisar: não existe mais a possibilidade do devedor nomear bens à penhora. Agora ele é citado para pagar ou embargar em 15 (quinze) dias. Caberá, assim, ao credor, a indicação dos bens passíveis de constrição.
A penhora destaca-se como principal fonte para garantir o crédito de um exeqüente, pois é típica medida processual, havida num processo de execução, configurando-se em "ato pelo qual se apreendem bens do devedor para empregá-los de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exeqüendo." [17] Pontes de Miranda [18] também destaca a importância da penhora no cenário da execução forçada:
A penhora, que é medida constritiva típica, apanha o bem, em início de execução (elemento que, por certo, não surge a despeito do que pretenderam alguns juristas, no arresto e no seqüestro, decisões cautelares mandamentais). Se a penhora acautela é somente porque prende, cuja constrição é de finalidade já decidida: execução forçada de uma obrigação.
Portanto, a penhora mostra-se como uma intromissão necessária do Estado no patrimônio do devedor, com o consentimento da lei. É um meio coercitivo pelo qual se vale o exeqüente para vencer a resistência do devedor inadimplente e renitente, empregando meios legais para satisfazer o crédito, os quais recairão, de ordinário, sobre o patrimônio do executado. [19] Não é outra a lição de Ovídio Araújo Baptista da Silva [20]:
O processo de execução cuida de submeter o patrimônio do condenado à sanção executória, de modo que dele se extraiam os bens e valores idôneos a satisfazer o direito do credor (...) A penhora é uma das muitas medidas constritivas, é o ato específico da intromissão do Estado na esfera jurídica do executado quando a execução precisa de expropriação de eficácia do poder de dispor.
Contudo, o direito moderno se vê cada vez mais humanizado, impondo-se princípios norteadores a todos os procedimentos, inclusive os executivos. Todavia, como lembra Eduardo Pallares [21], essa humanização não pode impedir o cumprimento da justiça de maneira expedita e eficaz. Há, por óbvio, que se conjugar a humanização com a aplicação da justiça:
principio da economía social, según la cual la ejecución deberá llevarse a cabo en forma de que no se ciegue una fuente de riquezas; principio de eficacia procesa, que previene que la ejecución se realice de manera que el ejcutante obtenga plena satisfacción de sus derechos; principios de humanidad, que exige que no se embarguem los bienes que sean necesarios para el sostenimiento del deudor y de su familia; principio del espeto a los derechos de terceros.
Assim, destaca-se que a execução tem de ser eficiente, a fim de plenamente garantir a satisfação do crédito exeqüendo, sem, entretanto, expor o devedor a situações vexatórias. Ao juiz impõe-se, caso a caso, a busca da linha de equilíbrio entre essas duas balizas para não frustrar o direito do credor nem sacrificar o patrimônio do devedor além do razoável e necessário [22].
Conquanto pareça simples, a verdade é que no caso prático a dificuldade em conjugar esses princípios é muito grande.
Buscando estabelecer uma ordem de bens que podem ser penhorados, a legislação apresenta o patrimônio do devedor de maneira hierarquizada, impondo que os primeiros bens desta hierarquia sejam penhorados e apenas na falta destes os previstos nas demais classes poderão ser constritados.
Sim, existe uma ordem de gradação legal dos bens passíveis de penhora, sendo que a lei, inclusive, dispõe que alguns são absolutamente impenhoráveis, e outros relativamente impenhoráveis [23]. Essa ordem ou gradação tem em vista tornar mais fácil, pronta e segura a execução, a fim de que o pagamento se faça com a maior brevidade possível e com o menor incômodo para o exeqüente, e também para que a execução seja o menos dispendiosa e onerosa possível para o executado. [24]
O Código de Processo Civil de 1939 dispunha, no seu artigo 930, a seguinte ordem: 1. dinheiro, pedras e metais preciosos; 2. títulos da dívida pública e papéis de crédito que tenham cotação em bolsa; 3. móveis e semoventes; 4. imóveis ou navios.
Pontes de Miranda entendia que essa norma era de direito cogente, não admitindo inversão em nenhuma hipótese [25].
O Código de Processo Civil, de 1973, trouxe outra ordem, qual seja, aquela prevista no art. 655: I - dinheiro; II - pedras e metais preciosos; III - títulos da dívida pública da União ou dos Estados; IV - títulos de crédito, que tenham cotação em bolsa; V - móveis; VI - veículos; VII - semoventes; VIII - imóveis; IX - navios e aeronaves; X - direitos e ações
Esse artigo foi alterado e consequentemente a ordem de gradação dos bens passíveis de penhora teve modificação. Ei-la:
I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II – veículos de via terrestre;
III – bens móveis em geral;
IV – bens imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – ações e quotas de sociedades empresariais
VII – percentual de faturamento de empresa devedora;
VIII – pedras e metais preciosos;
IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado,
XI – outros direitos.
Cabem, aqui, breves considerações: o dinheiro, por óbvio, continua sendo de ordem preferencial mesmo que esteja depositado ou aplicado em instituições financeiras. Porém, são impenhoráveis os valores de até 40 (quarenta) salários mínimos [26].
Outra inovação importante é a admissão para todos os credores [27] do famigerado bloqueio on line dos ativos financeiros (conta corrente ou aplicação) do executado junto às Instituições Financeiras, através do sistema "Bacen-Jud", a já denominada "penhora on line". Demócrito Reinaldo Filho a explica:
Trata-se de sistema informático desenvolvido pelo Banco Central que permite aos juízes solicitar informações sobre movimentação dos clientes das instituições financeiras e determinar o bloqueio de contas correntes ou qualquer conta de investimento. O sistema está disponível a todos os ramos do Poder Judiciário, mediante convênio assinado entre o Banco Central e os tribunais superiores, ao qual aderiram os tribunais regionais e estaduais.
O sistema Bacen-Jud elimina a necessidade de o juiz enviar documentos (ofícios e requisições) na forma de papel para o Banco Central, toda vez que necessita quebrar sigilo bancário ou ordenar bloqueio de contas correntes de devedores em processo de execução. As requisições são feitas por meio de site próprio na Internet, onde o juiz tem acesso por meio de senha que lhe é previamente fornecida. Em espaço próprio do site, o juiz solicitante preenche uma minuta de documento eletrônico, onde coloca informações que identificam o devedor e o valor a ser bloqueado. A requisição eletrônica é enviada diretamente para os bancos, que cumprem a ordem e retornam informações ao juiz. Ou seja, o sistema apenas permite que um ofício, o qual antes era encaminhado em papel, seja enviado eletronicamente, por meio da Internet, racionalizando os serviços e conferindo mais agilidade no cumprimento de ordens judiciais no âmbito do Sistema Financeiro Nacional [28].
Condordemente, o juiz, a requerimento do exeqüente, poderá requisitar à autoridade supervisora do sistema bancário informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade.
Dada a facilidade, em tese, de sua comercialização e potencial prontidão de alienação em hasta pública, os veículos de via terrestre (automóveis e motocicletas principalmente) vêm em segundo lugar na gradação hierárquica, sendo seguidos pelos móveis em geral, bens imóveis, navios e aeronaves.
Após, a lei trata das ações e quotas de sociedades empresarias. No entanto, ao nosso ver, as quotas das sociedades limitadas e das sociedades simples são impenhoráveis. Neste sentido, determina o Artigo 1.026, do Código Civil: "O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação."
Por conseguinte, a penhora pode recair, apenas, nos lucros da sociedade ou na parte que tocaria ao devedor no caso da sua liquidação. Neste último caso, se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, que será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.
Neste passo, entendemos que pela imposição do Código Civil não cabe penhora das cotas sociais, como parece autorizar o Código processual civil.
Se a execução for contra a própria pessoa jurídica, o inciso VII, do Art. 655, permite a penhora do percentual do seu faturamento líquido que, segundo jurisprudência dos variados tribunais nacionais, girará, conforme o caso, entre 5% [29], 10% [30] a 30% [31]. Entretanto, tal constrição não pode prejudicar a manutenção da viabilidade do próprio funcionamento da atividade, em respeito ao princípio da preservação da empresa, que, segundo alguns, foi erigido ao nível de garantia constitucional [32].
Por outro lado, quando houver penhora do faturamento da empresa há de ser nomeado depositário específico, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida [33].
Na seqüência, o Código processual alista outros bens penhoráveis, como títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; e outros direitos [34].
Todavia, não obstante o teor destes textos legais, e não se olvidando do disposto no Artigo 656, do Código de Processo Civil, que determina a eventual substitutividade dos bens penhorados por não observarem a hierarquia prevista, entendemos que a melhor exegese centra-se no fato de que o juiz e o exeqüente não estão obrigados a seguirem fielmente a ordem estabelecida no Art. 655, do Código de Processo Civil, mormente em se tratando de bens de difícil alienação e que sejam dependentes de mercado especialíssimo, desde que havendo outros que ensejariam execução de forma mais eficaz.
Sendo assim, acreditamos ser possível a penhora de um imóvel mesmo ante a existência de outros bens móveis, uma vez demonstrado que essa penhora seja mais conveniente para a execução.
É evidente, contudo, que entre a penhora de um numerário em dinheiro e a penhora de um imóvel há de prevalecer a penhora daquele por questões óbvias. Havendo dinheiro, sobre ele a penhora deverá recair excluindo-se os demais bens, haja vista que a execução deve ser realizada pela forma mais célere e menos dispendiosa possível.
Destarte, em princípio, a observância da gradação legal é condição de validade da nomeação. Mas, justamente, para harmonizar o art. 655, do Código de Processo Civil, com as regras-princípios dos artigos 612 e 620, do mesmo diploma, vale dizer, com a necessidade de realizar a execução pelo modo menos gravoso para o devedor, mas no interesse do credor, "a gradação legal estabelecida para efetivação da penhora não tem caráter rígido, podendo, pois, ser alterada por força de circunstâncias e atendidas as peculiaridades de cada caso concreto, bem como o interesse das partes litigantes" [35].
Entendemos, ademais, que cabe ao exeqüente indicar os bens que lhe são mais pertinentes, respeitados apenas os limites da impenhorabilidade previstos em lei. Essa tese é realçada, inclusive, pela nova redação do § 1º, do Art. 655, que prevê, nos créditos garantidos com hipoteca, penhor ou anticrese, que a penhora recaia "preferencialmente" sobre os bens dados em garantia. Conclui-se, assim, que mesmo nestes casos o credor poderá indicar outros bens que não aqueles dados em garantia.
Manteve-se a regra da necessidade da intimação do cônjuge do executado em caso de penhora de bem imóvel [36]. Ao cônjuge que tenha sua meação afetada na penhora assiste o direito de manusear embargos de terceiro ou embargos do executado para preservação de sua cota patrimonial. No entanto, "tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem" [37].
Assim, os eventuais embargos de terceiro promovidos pelo cônjuge para livrar sua meação não têm mais o condão de suspender a execução, mas apenas de ver preservada a meação quando do praceamento. Destarte, levar-se-á o bem à hasta pública e do fruto da eventual arrematação seria paga a meação do cônjuge, e o restante entregue ao credor.
Questão interessante é saber se a companheira ou o companheiro também devem ser intimados no caso de penhora de bens imóveis.
Para alguns, a união estável não torna exigível que da penhora seja intimado o companheiro da executada. Para nós, no entanto, muito embora o Código de Processo Civil fale somente em cônjuge, o fato é que a(o) companheira(o) também deve ser intimada(o). Quando da entrada em vigor do Código de Processo Civil, em 01-01-1974, a "união estável" não gozava de status familiar. Aliás, nesse período, era vista como mera sociedade de fato.
Com a Constituição Federal de 1988, "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento." Logo, a "união estável" fora guindada em nível de entidade familiar, gozando de toda a proteção estatal.
Salta iniludível que o propósito do legislador, ao prever a intimação do cônjuge quando da penhora, era preservar sua meação, bem como proteger a residência do casal. Ora, o companheiro também tem sua meação assegurada. E também tem interesse na preservação do seu domicílio. Tanto é assim que "na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens." [38] Por conseguinte, é imperioso que seja intimado da constrição a fim de fazer valer a defesa de sua meação.
Mesmo porque, repita-se, conforme o texto constitucional, "para efeito de proteção do Estado" reconheceu-se a união estável como entidade familiar. Logo, levando-se em conta que a intimação da penhora sobre bem imóvel é uma forma de proteção que o Estado dá ao cônjuge, tal prerrogativa deve ser entendida ao(à) companheiro(a).
Pelo "Esboço de Anteprojeto de Lei sobre a Execução de Título Extrajudicial", haveria no art. 655, § 3º [39], estava expressa a necessidade da intimação do(a) companheiro(a). Mas, na redação aprovada, nada se fez inserir neste sentido. Lamentável!
Finalmente quanto à penhora, é possível substituir-se a qualquer tempo os bens eventualmente constritados por fiança bancária ou seguro de garantia judicial, bem como por imóveis, desde que ultrapassem o valor de 30% do débito constante da inicial [40].
7. Bens impenhoráveis
Quanto aos bens impenhoráveis, houve mudanças em quase todos os incisos do 649, do Código de Processo Civil, que disciplina a matéria.
O inciso II, de interpretação fluida e aberta, determinou que os móveis, as pertenças e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado são impenhoráveis, salvo se de elevado valor ou desde que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida. E aqui residirá a problemática: o que é médio padrão de vida?
Há decisão do STJ reconhecendo que a antena parabólica e o aparelho de som estão inseridos neste rol [41]; Outra admitindo que o computador e impressora da família também está imune. [42] Cremos que somente no caso concreto, aplicando a "ponderação dos direitos", é que se poderá delimitar a real extensão do médio padrão de vida.
No inciso III tem-se sistemática parecida, tornando os vestuários e pertences de uso pessoa impenhoráveis, excetuado aqueles de elevado valor. Tendo em vista que o legislador novamente não definiu o que seja "elevado valor" caberá ao intérprete, no caso concreto, fazê-lo. Ao nosso ver, jóias e relógios poderão indisfarçavelmente ter esse enquadramento.
O inciso IV especifica que os vencimentos, subsídios [43], soldos [44], salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios [45], montepios [46], as doações por liberalidade em favor do sustento do devedor e de sua família, bem como os valores devidos aos trabalhadores autônomos e os honorários profissionais, são todos impenhoráveis.
Outrossim, os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão. Note-se que em relação ao texto anterior acrescentou-se que as ferramentas e os móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão são impenhoráveis. Portanto, nesta esteira, quer-nos parecer que doravante são impenhoráveis os caminhões de propriedade dos caminhoneiros que o explorem como meio de subsistência, pois se trata de "bem móvel" necessário ao exercício de sua profissão. O mesmo se diga dos computadores e mesas do escritório do advogado, dos utensílios, cadeiras e equipamentos do dentista etc.
Manteve-se a regra de que o seguro de vida é impenhorável, alterando-se apenas seu inciso tópico. Agora tal regra vem estampada no incido VI.
Também são impenhoráveis os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas obras igualmente estiverem penhorados, dentro da máxima de que o acessório segue o principal.
Em relação à impenhorabilidade dos imóveis rurais houve alteração substancial. Antes, assim se lia no inciso X: "o imóvel rural, até um módulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário."
Agora, parecida previsão está no inciso VII, que dispõe: "a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família".
Tal redação está em consonância com a previsão constitucional do Artigo 5º., XXVI, in literis: "a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;"
Assim, substituiu-se a impenhorabilidade do imóvel rural de até um módulo pela impenhorabilidade da pequena propriedade rural, assim definida em lei.
Cônsono declarou o Supremo Tribunal Federal, uma vez inexistente a definição específica em lei do que seja "pequena propriedade rural", a esta deverá ser equiparada a "propriedade familiar" conceituada pelo Estatuto da Terra [47], sendo aquela que direta e pessoalmente é explorada pelo agricultor e sua família, lhes absorvendo toda a força de trabalho, garantindo-lhes a subsistência e o progresso social e econômico, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração, e eventualmente trabalhado com a ajuda de terceiros.
Deste modo, o conceito de pequena propriedade rural variará conforme a região [48].
Note-se, também, que está derrogada a exceção prevista anteriormente para a penhorabilidade do imóvel dado em garantia hipotecária para fins de financiamento agrícola. A nova redação é silente neste respeito. Tem-se, pois, o "silêncio eloqüente". O que não foi dito é porque não se faz mais previsto. Deste modo, uma vez que a lei nova regulou inteiramente a matéria tratada na lei anterior, deu-se a revogação desta por aquela, nos exatos termos do Artigo 2º., § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
Ademais, a nova redação do Artigo 649 acrescentou os incisos IX e X: a impenhorabilidade de até 40 salários mínimos depositados em caderneta de poupança e a impenhorabilidade de recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social.
Ademais, em relação à "penhora "on line"", é de se observar que os valores depositados na conta e eventualmente penhorados poderão ser fruto de vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios, montepios, doações por liberalidade em favor do sustento do devedor e de sua família, bem como d valores devidos aos trabalhadores autônomos e os honorários profissionais, são todos impenhoráveis. Estas verbas são impenhoráveis e, por extensão, os depósitos que sejam decorrentes destas também serão. Porém, competirá ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se àquelas hipóteses ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. Claro, uma vez provado, haverá o levantamento da constrição e a liberação da quantia ao executado.
Finalmente, foi modificada a regra dos bens relativamente impenhoráveis. Agora, o artigo 650 tem nova redação, estipulando-se que podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia.
8. Outras formas expropriatórias
8.1. Adjudicação em favor do exeqüente
Uma vez havida a penhora do bem e sua avaliação, em não havendo o pagamento da dívida no curso da execução o bem constritado será levada à hasta pública mediante praça ou leilão, hipótese em que poderá operar-se a arrematação por terceiros, a adjudicação pelo próprio exeqüente ou o usufruto do bem. Agora, outra alternativa surge. Com efeito, esta é a atual redação do artigo 647, do Código de Processo Civil:
Art. 647.A expropriação consiste em:
I - na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no § 2o do art. 685-A desta Lei;
II - na alienação por iniciativa particular;
III - na alienação em hasta pública;
IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel.
Vê-se 02 (duas) novas hipóteses expropriatórias: adjudicação em favor de pessoas indicadas no artigo 685; alienação com iniciativa particular. Vejamo-las:
É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados [49]. Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.
O credor com garantia real (hipoteca ou penhor) poderá exercer a mesma prerrogativa, requerendo a adjudicação em seu favor. Da mesma forma, quando houver concurso de penhoras, o credor que em primeiro lugar tiver constritado o bem poderá exercer igual direito. Contudo, sempre observadas as ordens de preferência entre credores com privilégios legais e preferências contratuais e temporais.
Interessante notar que a lei passou a prever que o cônjuge, os descendentes ou ascendentes do executado sejam legitimados para adjudicar o bem. Neste caso, parece claro que estes não exercem a prerrogativa em razão de serem credores, mas como forma de remição de bens, tal como disposto no Artigo 787, do Código de Processo Civil.
Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.
8.2. Da Alienação por Iniciativa Particular
Caso não haja a adjudicação dos bens penhorados nas hipóteses acima especificadas, o exeqüente poderá requerer que sejam alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária [50].
Deste modo, o leilão deixa de ser conduzido exclusivamente pela autoridade judicial. Em caso de opção pelo "leilão particular", caberá ao magistrado apenas fiscalizar e impor regras, fixando o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo da venda, as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.
Imposta as regras da venda, que, claro, terá sempre a oitiva do executado, o bem poderá ser vendido pelo próprio credor ou por um corretor por ele nomeado. Realizada a venda, será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se estiver presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.
A regra criada é bastante por si. Não se exige maiores formalidades ou regulamentações posteriores. No entanto, conforme o parágrafo 3º, do Artigo 685-C, "os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação (aqui) prevista". Poderão, inclusive, disciplinar o concurso de meios eletrônicos, e dispor sobre o credenciamento de corretores, que deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.
Caso não haja o pedido de adjudicação ou de alienação particular, então será expedido edital de hasta pública, sendo dispensada sua publicação para bens cujo valor não excedam 60 (sessenta) vezes o salário mínimo vigente [51], intimando-se o devedor através de seu advogado constituído nos autos, e na sua falta, pessoalmente [52].
O procedimento de hasta pública poderá ser substituído, no interesse do exeqüente, por uma alienação pela internet, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou entidades particulares conveniadas [53].
A arrematação dos bens dar-se-á mediante lances, cujo pagamento poderá realizar-se em até 15 dias, desde que oferecida caução [54]. No caso de bens imóveis, a proposta do adquirente poderá ser por escrito, neste caso nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel [55].
Interessante a inovação do artigo 694, pela qual assinado o auto de arrematação esta será considerada perfeita, acabada e irretratável, "ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado". Neste caso, contudo, o executado terá direito a haver do exeqüente os valores recebidos. [56]
Em atenção ao princípio da execução pelo modo menos gravoso possível ao executado, o juiz poderá conceder ao exeqüente o usufruto do bem penhorado em vez de decretar sua perda pela arrematação.
Por outro lado, é lícito ao executado, no prazo de 05 dias da arrematação, adjudicação ou decretação do usufruto, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou outras causas, desde que supervenientes à penhora [57].
9. Embargos executivos
Os embargos da antiga execução judicial foram substituídos pela agora vigente impugnação, a ser oposta em 15 (quinze) dias da intimação da penhora, em regra sem efeito suspensivo, e cuja decisão desafia recurso de agravo.
Na execução extrajudicial os embargos igualmente são significativamente alterados, embora sejam mantidos inclusive com a mesma denominação.
Pela atual regra, o executado poderá opô-los, independentemente de penhora, depósito ou caução, num prazo de 15 (quinze) dias, a contar da juntada do mandado de citação. Quando houver mais de um executado, o prazo será autônomo, contando-se da citação de cada um, individualmente [58], não se aplicando a regra dos prazos dobrados, inclusive para recursos quando houver patronos distintos [59]. E nas execuções por carta precatória a citação será imediatamente comunicada ao juízo deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação.
Isso significa que quando o executado for citado para pagar em 03 (três) dias deverá tomar ciência que terá um prazo de 15 (quinze) dias para apresentar sua oposição ao processo de execução [60], cuja peça processual será distribuída por dependência à execução e instruída com cópias da execução que o devedor entenda necessárias [61].
Recebidos os embargos, em regra sem efeito suspensivo, o exeqüente será ouvido num prazo de 15 dias e após o juiz, se houver necessidade, marcará audiência de conciliação e julgamento, proferindo a sentença em 10 dias [62]. Claro, se a questão for apenas de direito, ou se fática estiver suficientemente provada, caberá o julgamento antecipado.
Insista-se, os embargos são recebidos sem a necessidade da prévia constrição e sem ter, em regra, o condão de suspender o curso da execução. Sendo assim, mesmo não tendo se operado a penhora, a oposição dos embargos não impedirá que a execução tenha seu normal trâmite, com a conseqüente constrição e avaliação dos bens. Uma vez havida a garantia do juízo, o executado, em casos justificáveis, sobretudo quando possa causar-lhe grave dano de difícil ou incerta reparação, poderá requerer a suspensão da execução. Mas, insista-se, isso somente se dará se o juízo estiver garantido.
Caso seja deferida essa suspensão, tal poderá, a requerimento do credor, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.
Os embargos podem ser totais, quando se insurgirem contra toda a execução, ou parciais, quando apenas parte do crédito for discutido. Neste último caso, o eventual efeito suspensivo dirá respeito apenas a parte controversa e em relação à parte não embargada a execução terá normal prosseguimento.
Outrossim, a concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante, como, por exemplo, em casos de nulidade de aval, de nulidade de fiança, de erro, dolo, coação e outras situações particulares.
Por outro lado, enrijeceu-se a discussão sobre o "excesso de execução". Amiúde os embargantes lançavam mão deste argumento, sem, contudo, dar provas ou meramente indícios do ocorrido. Agora, "quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento." [63]
No entanto, o executado embargante poderá deduzir qualquer matéria que lhe fosse lícita discutir em processo de conhecimento, inclusive nulidade da execução, penhora incorreta, avaliação errônea e retenção por benfeitorias, insistindo-se, sem a necessidade de prévia garantia do juízo.
Essa nova possibilidade faz crer, num primeiro momento, que não mais existe a antiga exceção de pré-executividade [64], posto que, doravante, o executado poderá formular sua defesa sem a necessidade da constrição de seus bens. A própria exposição de motivos do projeto que gerou a Lei 11.382 encampa essa idéia.
Abonamos tal tese, ressalvando, contudo, que a exceção ou objeção de pré-executividade se mantém no incidente de cumprimento da sentença, posto que a penhora continua sendo conditio sine qua non para a impugnação;
Ademais, fica superada a noção de que a ação de execução dispensava contraditório.
A decisão que julga os embargos de execução extrajudicial permanece mantendo a natureza jurídica de sentença [65] e por isso desafia recurso de apelação.
No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução, revertidos em favor do credor.
10. Reconhecimento do débito
Interessante é a recém introduzida modalidade de extinção da obrigação mediante parcelamento compulsório imposto ao credor.
No prazo para embargos, o executado poderá reconhecer o crédito e depositar 30% sobre o valor da dívida, inclusive custas e honorários, e o restante deverá requerer ao juiz para que seja parcelado em 06 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês [66].
Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos. O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, no vencimento das parcelas vincendas subseqüente, acrescidas de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor remanescente devido, reversível em favor do credor, prosseguindo-se a execução em seus ulteriores termos, com o imediato início dos atos executivos.
Cabe ressalvar que se o devedor optar pelo parcelamento estará impedido de propor embargos executivos, na só em face da preclusão lógica, como também por expressa disposição legal. No entanto, para a aceitação do parcelamento não é necessária a prévia garantia do juízo.
Caso proposto ao juiz o parcelamento e indeferido o pedido, manter-se-á o depósito da quantia de 30% já realizado e seguir-se-ão os atos executivos, penhorando-se bens suficientes para garantir o remanescente do débito.
11. Considerações finais
Estas são, basicamente, as principais mudanças:
a)A alteração da execução extrajudicial é mais um desdobramento da terceira onda de reforma do Código de Processo Civil. Após as modificações na então chamada execução de título judicial, fazia-se mister a alteração do executivo calcado em título extrajudicial;
b)As execuções de obrigações de fazer fungíveis tiveram modificação no seu procedimento. Assim, o executado será citado para cumprir sua prestação de fazer. Caso não a faça, o próprio exeqüente poderá fazer a custas do executado ou pode indicar um terceiro para cumprir a prestação. Para tanto, as partes apresentarão um orçamento e o mais vantajoso será escolhido pelo juiz para satisfazer a obrigação à custa do devedor, ora executado;
c)Ao distribuir a execução de título extrajudicial, o credor poderá requerer certidão de distribuição para averbação nos órgãos registrários, visando tornar público o ajuizamento da ação, servindo como demonstrativo futuro de fraude executiva;
d)Doravante, no executivo de título extrajudicial, o executado será citado para pagar em 03 dias. Poderá, também, embargar a execução no prazo de 15 dias, em regra sem efeito suspensivo e sem necessidade de prévia garantia do juízo; outrossim, poderá reconhecer o débito e propor o pagamento parcelado em 06 (seis) parcelas mensais, desde que havido o pagamento inicial de 30%; contudo, não lhe assiste mais o direito de nomear bens à penhora, cabendo-lhe, no entanto, discordar daqueles eventualmente constritados, propondo, inclusive, sua substituição por fiança bancária ou seguro de garantia judicial, bem como por imóveis, desde que ultrapassem o valor de 30% do débito constante da inicial
e)As intimações da penhora serão, em regra, na pessoa do advogado do executado constituído nos autos. Se não houver, serão pessoalmente, e dispensadas em caso justificáveis em que não for encontrado;
f)A gradação hierárquica da penhora foi amplamente modificada, cabendo destacar a normatização do bloqueio "on line" de ativos; se se tratar de depósitos bancários, haverá impenhorabilidade de valores inferiores a 40 salários mínimos, bem como de numerário decorrente de salário e outras remunerações;
g)há modificação da impenhorabilidade dos bens, sempre voltados à preservação da dignidade da pessoa do executado e de sua família;
h)no curso da execução, após a avaliação, o credor poderá requerer a adjudicação do bem penhorado; poderá, também, propor sua alienação particular; em última opção, poderá levar os bens a leilão;
Com a publicação desta nova lei, alguns meandros típicos da procrastinação serão suprimidos. Em boa hora, ressalte-se, pois medidas deste caráter só colaboram com a má imagem do Poder Judiciário no país: a imagem de que ele tarda e, muitas vezes por esta lentidão processual, também falha.
Inovações como a desnecessidade de prévia garantia do juízo para os embargos, os quais, em regra, não possuirão efeito suspensivo, a penhora "on line", a possibilidade de adjudicação do bem penhorado no curso do processo ou sua alienação por iniciativa particular são marcas que denotam a coerência de nossos legisladores na inovação e adequação de nosso Código de Processo Civil à sociedade contemporânea, ao bom senso. Não se justificava mais as chicanas e postergações processuais.
No meio jurídico, especialmente aos defensores dos direitos dos credores, há quem sustente a idéia de que a nova letra será menos benevolente com os devedores. Parece-me, inicialmente, um engano que o tempo se encarregará de demonstrar.
Sustentar a idéia de que o brasileiro deverá pensar muito bem antes de "fazer suas compras sem planejar como pagar", parece ser um equívoco.
É sabido que a maior parte dos consumidores cujos nomes estejam inseridos nos bancos de dados negativos (SPC, Serasa etc.) são, em sua grande maioria, ex-assalariados que, enquanto mantinham um emprego formal, contavam com o salário do mês para saldar suas dívidas. Mas num país como o nosso, de economia instável, a perda do emprego, principalmente os de salários mais baixos ― braçais em sua maioria ― é algo muito comum. Nestas circunstâncias, nas quais o devedor (agora "executado") pagava suas contas mediante o salário recebido, obviamente não dispunha de grandes sobras para poupar convencionalmente em alguma instituição financeira, fato este que refuta a possibilidade prevista pela nova letra de lei de o credor poder valer-se não apenas de montante das aplicações financeiras, mas da própria eventual caderneta de poupança que exceda o limite de 40 salários mínimos deste devedor. Possível?
Não tendo a possibilidade de ver seu crédito satisfeito pela inexistência de aplicações e/ou cadernetas de poupança do executado no mercado financeiro, poderá ainda o credor valer-se da já conhecida adjudicação dos bens do executado ou da própria inovação da "alienação por iniciativa particular". Mas demonstra-se também remota esta possibilidade: que bens possuirá este desempregado executado que não sejam essenciais para sua sobrevivência ou necessários para sua atividade laboral? Considerados então como bens de família, não restará praticamente nada!
Em essência, a nova lei terá grande valia ― como sempre ― para as grandes empresas e empresários e seus compradores/fornecedores, exemplos da sociedade que prospera em nosso país, sobretudo das instituições financeiras, que já foram largamente beneficiadas em outras modificações legislativas, em especial a Lei 11.101/05, que trata da falência e recuperação judicial.
Aos desafortunados, resta-nos insistir mais uma vez numa velha ferida ainda não cicatrizada: como oferecer o acesso irrestrito e eficaz aos que desconhecem seus direitos fundamentais e mais básicos? Como propiciar a estes potenciais executados uma real oportunidade de renegociarem suas dívidas, verem seus nomes excluídos dos bancos de dados negativos e, com o "nome limpo", poderem batalhar por um novo emprego formal, condição básica para a dignidade humana e à satisfação de seus débitos?
Mais uma vez, temos garantido um caminho processual específico, mas não temos a garantia do acesso à justiça àqueles que mais dela precisam e que tão pouco a conhecem [67].
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Notas
01 KFOURI NETO, Miguel. As reformas do CPC. in Porto Alegre: Síntese Publicações, 2005, CD-Rom n. 52. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.
02 No processo de conhecimento, a atividade desenvolvida era meramente cognitiva, visando à certeza jurídica quanto ao direito que deve solucionar o conflito, mediante a "formulação da norma jurídica concreta." (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 3.). O juiz conhecia dos fatos afirmados e provados pelas partes e do direito abstrato para decidir a controvérsia. A sentença, declarando o direito concretamente, devia reger a situação vivenciada pelas partes. Com a definitividade da decisão, formando-se coisa julgada, o processo de conhecimento atingia seu fim (MAFRA, Jéferson Isidoro. Sincretismo processual. In Porto Alegre: Síntese Publicações, 2005, CD-Rom n. 52. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.). Na visão clássica, enquanto não obtido o título executivo judicial, tem-se a impossibilidade de alterar a situação fática: nulla executio sine titulo. A atividade executiva pressupõe a definitividade da atividade cognitiva. A segurança e certeza jurídicas impedem a simultaneidade de tais atividades jurisdicionais. Assim concebido, o processo civil clássico, com algumas exceções, não admitia atos executivos durante o seu trâmite. Tais atos eram praticados em nova relação processual, com nova iniciativa da parte, agora vencedora, e nova citação do vencido que, mesmo tendo conhecimento da regra que deve obedecer, não a cumpre voluntariamente. Portanto, segundo a inicial formulação do Código de Processo Civil, os atos executivos ficavam relegados ao subseqüente processo de execução. Logo, tinha-se dois processos, com dois tipos de tutelas específicas, para se alcançar o mesmo fim: a busca da efetividade da prestação jurisdicional. Contrapondo-se a essa concepção há o sincretismo das tutelas processuais, garantindo ao juiz, e, por conseguinte àquele que busca a tutela judicial, que se lhe defiram medidas executivas já no curso do processo de conhecimento, de maneira muito mais ágil e eficiente. A superação das técnicas clássicas de tutela, especificamente da "necessidade" da dualidade de mecanismos jurisdicionais visando atingir o mesmo fim, foi e está sendo a tônica das ondas reformistas do CPC. Primeiro com a criação dos institutos da antecipação da tutela jurisdicional; mais recentemente com o reconhecimento de efeitos mandamentais e executivos nos processos de conhecimento, possibilitando-se, destarte, cognição e execução em uma única demanda, dispensando a subseqüente relação executiva, bastando serem realizados atos executivos no próprio processo cognitivo para atingir a satisfação fática imposta pela decisão de mérito, seja ela provisória ou definitiva. E essa tendência sincrética é a força motriz das reformas processuais retomadas a partir do final de 2005, sobretudo com a supressão da execução de título extrajudicial e a criação do denominado instituto do "cumprimento da sentença", que, agora, está localizado dentro do processo de conhecimento, como ato contínuo e ocorrente sem necessidade de instauração da sucessiva execução judicial.
03 Constituição Federal, artigo 5º, LXXVIII.
04 Código de Processo Civil, Artigo 587.
05 Exemplo de obrigação infungível é a contratação de um pintor famoso para pintar um quadro ou contratar uma cantora famosa para cantar numa festa. Quem os contrata está interessado no nome do pintor ou da cantora. Logo, a prestação é personalíssima, somente podendo ser realizada pelo próprio devedor, dada sua notória especialização e fama. Diferentemente, as obrigações fungíveis podem ser realizadas pelo devedor ou por um terceiro, como, por exemplo, a limpeza de uma piscina, a lavagem de uma roupa, que não reclamam a especial condição do devedor da obrigação de fazer.
06 Código de Processo Civil, Artigo 634.
07 Código de Processo Civil, Artigo 615-A, § 2º.
08 As primeiras vozes a se rebelarem contra o tratamento puramente objetivo da fraude à execução foram as de ALVINO LIMA e MÁRIO AGUIAR MOURA, que demonstraram o equívoco da teoria de BUZAID e acentuaram que a sanção à fraude de execução, de acordo com as mais atualizadas concepções doutrinárias e jurisprudenciais, operaria de forma igual à da fraude contra credores. Dessa forma, devem ser vistas como requisitos comuns de ambas as variantes da fraude: a) fraude da alienação por parte do devedor; b) a eventualidade de consilium fraudis pela ciência da fraude por parte do adquirente; c) prejuízo do credor". (THEODORO JÚNIOR, Humberto). A fraude de execução e o devido processo legal, in Gênesis – Revista de Direito Processual Civil, vol. 16. P. 265. Gelson Amaro de Souza, é ainda mais enfático: "O equívoco ao que se pensa é saliente, pois a própria expressão fraude já está contida no elemento subjetivo e deste é necessariamente integrante. Cumpre, então, demonstrar tanto o seu elemento objetivo, como o subjetivo. A fraude de execução, pelas conseqüências jurídicas que produz a ponto de autorizar a constrição de bens de quem não é devedor e nem executado, jamais poderá ser presumida, senão devidamente provada." (A fraude de execução e o regime de sua declaração em juízo, Revista Jurídica, p. 05)
09
In RT 776/222
10 FRAUDE À EXECUÇÃO - Caracterização - Consumação da alienação do bem, não dispondo o executado de outros bens penhoráveis - Circunstância que impõe ao Juiz o dever de declarar a ineficácia do negócio jurídico. – RT 772/376
11 Código de Processso Civil, Artigo 652.
12 Código de Processo Civil, Artigo 653-A.
13 Código de Processo Civil, Artigo 143, V.
14 Código de Processo Civil, Art. 680..
15 Código de Processo Civil, Artigo 600, IV.
16 Código de Processo Civil, Artigo 601.
17 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 21a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 205.
18
Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1949, V. VI, p. 18 e 168.
19 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 3a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 299.
20
Curso de processo civil. Execução obrigacional, execução real, ações mandamentais. 5a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29.
21
Derecho procesal civil. México, D.F.: Editorial Porrua, S.A., 1968, p. 555
22 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 1a. ed., São Paulo: Malheiros, 204, p. 291.
23 A impenhorabilidade absoluta tem suporte em causas sociais; já os bens relativamente impenhoráveis a princípio são impassíveis de constrição. Contudo, na falta de outros bens, poderão ser penhorados, como aqueles previstos no artigo 650, do CPC.
24 ROSA, Inocêncio Borges da. Op. cit., p. 152.
25
Op. cit., p. 177.
26 Código de Processo Civil, artigo 649, IX.
27 A Justiça do Trabalho já agasalhava a hipótese, disciplinada pelo Provimento CGJT S/Nº, de 06-04-2006 e em relação aos créditos tributários havia hipótese expressa no Código Tributário Nacional, Artigo 185-A.
28
A penhora on line. Porto Alegre: Editora Síntese, 2006.
29 TRF 3ª R. – AG 2005.03.00.094608-0 – (254826) – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Lazarano Neto – DJU 07.08.2006 – p. 410. in Porto Alegre: Síntese Publicações, 2007, CD-Rom n. 59. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.
30 STJ – RESP 200101837895 – (402487) – SP – 2ª T. – Rel. Min. João Otávio de Noronha – DJU 01.08.2006 – p. 390, in Porto Alegre: Síntese Publicações, 2007, CD-Rom n. 59. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.
31 TST – ROAG 60.926/2002-900-03-00.1 – SBDI 2 – Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva – DJU 03.02.2006). in Porto Alegre: Síntese Publicações, 2007, CD-Rom n. 59. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.
32 CASTRO, Carlos Alberto Farracha. Uma nova visão do direito falimentar. Porto Alegre: Síntese Publicações, 2007, CD-Rom n. 59. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.
33 Código de Processo Civil, artigo 655-A, III.
34 Como exemplos de "outros direitos" citaríamos as patentes de invenções e modelos de utilidade, os direitos "patrimoniais" do autor, os títulos de posse (para aqueles que entendem a posse como direito) entre outros.
35 PAULA, Alexandre de. O Processo Civil à Luz da Jurisprudência. Rio de Janeiro : Forense, 1990, v. XVI, n. 32.254, p. 347.
36 Embora revogado o Artigo 669, do Código de Processo Civil, que previa a hipótese, igual redação está agora inserta no Artigo 655, § 2º.
37
Op. cit., p. 42.
38 Código Civil brasileiro, art. 1725.
39
Op. cit., p. 42
40 Código de Processo Civil, artigo 656, § § 2º e 3º; artigo 657.
41 STJ – REsp 402.896/PR – 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – DJU 26.08.2002 – p. 239, in Porto Alegre: Síntese Publicações, 2005, CD-Rom n. 52. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.
42 STJ – RESP 243761 – SP – 3A. T – Rel. Mini Carlos Alberto Menezes – DJR 23.10.2000 – p. 138.
43 Remuneração devida aos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, bem como dos agentes do legislativo e executivo eleitos. Enfim, aos agentes políticos.
44 Vencimentos dos militares.
45 Indenizações devidas por acidente de trabalho ao encargo do INSS.
46 Verbas pagas àqueles que ingressam numa instituição de fins contributivos.
47 Revista dos Tribunais, vol. 742, p. 188.
48 Para efeitos fiscais, a lei 9393, de 19-12-1996, disciplina como Pequena gleba rural é o imóvel rural com área igual ou inferior a: I - 100 ha, se localizado em município compreendido na Amazônia Ocidental ou no Pantanal Mato-grossense e Sul-mato-grossense; II - 50 ha, se localizado em município compreendido no Polígono das secas ou na Amazônia Oriental; III - 30 ha, se localizado em qualquer outro município. Já o Código Floresta (Lei 4771/65) traz outra variante: artigo 1º. § 2º Para os efeitos deste Código, entende-se por: I - pequena propriedade rural ou posse rural familiar: aquela explorada mediante o trabalho pessoal do proprietário ou posseiro e de sua família, admitida a ajuda eventual de terceiro e cuja renda bruta seja proveniente, no mínimo, em oitenta por cento, de atividade agroflorestal ou do extrativismo, cuja área não supere: a) cento e cinqüenta hectares se localizada nos estados do Acre, Pará, Amazonas, Roraima, Rondônia, Amapá e Mato Grosso e nas regiões situadas ao norte do paralelo 13º S, dos Estados de Tocantins e Goiás, e ao oeste do meridiano de 44º W, do Estado do Maranhão ou no Pantanal mato-grossense ou sul-mato-grossense; b) cinqüenta hectares, se localizada no polígono das secas ou a leste do meridiano de 44º W, do Estado do Maranhão; e c) trinta hectares, se localizada em qualquer outra região do País;
49 Código de Processo Civil, Art. 685-A.
50 Código de Processo Civil, artigo 685 – C.
51 Código de Processo Civil, artigo 686, § 3º.
52 Código de Processo Civil, artigo 686, § 5º.
53 Código de Processo Civil, artigo 689-A
54 Código de Processo Civil, artigo 690.
55 Código de Processo Civil, artigo 690, § 1º.
56 Código de Processo Civil, artigo 694, § 2º.
57 Código de Processo Civil, artigo 746.
58 Código de Processo Civil, artigo 738, § 1º.
59 Código de Processo Civil, artigo 738, § 3º.
60 Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.
61 Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.
Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1o, in fine) das peças processuais relevantes.
62 Art. 740. Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias.
63 Código de Processo Civil, Artigo 740, § 5º.
64 A doutrina inclinava-se em denominar exceção de pré-executividade as defesas do executado sem a necessidade de garantia do juízo, cujas matérias fossem impassíveis de conhecimento de ofício, como pagamento, novação, compensação etc, ao passo que denominava de objeção de pré-executividade as defesas de igual tom, que, contudo, discutissem questões cognoscíveis de ofício, como pressupostos processuais, condições da ação e nulidade da execução.
65 Código de Processo Civil, artigo 740.
66 Código de Processo Civil, art. 145-A.
67 Agradecemos ao querido amigo e ilustre Prof. Rogério José da Silva, pelas prestimosas palavras, sempre vivamente críticas e com uma atualíssima e sincera preocupação de vertente social, que contribuíram sobremaneira, e às vezes ipsis literis, para o discurso contido nas "considerações finais" deste artigo.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
DIAS, Lenise Antunes; ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Breves considerações sobre a Lei nº 11.382/2006 . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1434, 5 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9976>. Acesso em: 05 jun. 2007.
